Het concurrentiebeding
Categories: None | Tags: None
mei 8, 2019 |
Share:
Het concurrentiebeding onder de WWZ
De hoofdregel is dat een concurrentiebeding onder de WWZ (Wet Werk en Zekerheid) slechts mogelijk is bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (art. 7:653 lid 1 BW) en dat dit beding schriftelijk met de (meerderjarige) werknemer moet worden overeengekomen. Er is een uitzondering gemaakt voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, maar die uitzondering kent vele haken en ogen!
Een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is geldig indien uit de bij dat beding opgenomen schriftelijke motivering van de werkgever blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Indien deze schriftelijke motivering ontbreekt, is het concurrentiebeding nietig.
Wat zijn nu zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen? Is de enkele mededeling voldoende of moet het ook daadwerkelijk gemotiveerd worden? In de Parlementaire Geschiedenis van de WWZ is uitdrukkelijk vermeld dat in het beding gemotiveerd dient te worden welke bedrijfs- of dienstbelangen het betreft en waarom die een concurrentiebeding vereisen, welke afweging kenbaar moet zijn voor de werknemer.
Kortom, voor de vraag of er sprake is van een rechtsgeldig concurrentiebeding dient:
1. het beding schriftelijk met een meerderjarige werknemer te zijn overeengekomen;
2. uit de bij dat beding opgenomen schriftelijke motivering van de werkgever te blijken welke zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen het betreft en waarom deze belangen het noodzakelijk maken dat een uitzondering op de hoofdregel nodig is, welke afweging voor de werknemer kenbaar moet zijn.
Is aan voornoemde eisen voldaan (hetgeen niet snel het geval zal zijn), dan is er sprake van een rechtsgeldig concurrentiebeding. Vervolgens moet er inhoudelijk worden beoordeeld of het concurrentiebeding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen (het gaat dus om een specifieke afweging, waarbij niet kan worden volstaan met een standaard motivering). De toets in de praktijk is zwaar omdat het uitgangspunt is dat een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet rechtsgeldig is.
De werknemer kan stellen dat hij onbillijk door het concurrentiebeding wordt benadeeld. Als er echter is voldaan aan alle voorwaarden, zal een rechter niet snel het beding vernietigen. Wel zijn er mogelijkheden met betrekking tot een beperking van de duur of het geografische bereik.
Met betrekking tot de motivering van het concurrentiebeding is het van belang dat zowel op het moment waarop het concurrentiebeding wordt aangegaan als bij het einde van de arbeidsovereenkomst vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen het noodzakelijk moet zijn dat een concurrentiebeding is overeengekomen, waarbij opgemerkt wordt dat de motivering niet per sé in het beding hoeft te staan, maar dat dit ook onder het beding of in een ander document mag worden opgenomen (dat gelijktijdig met het concurrentiebeding moet worden opgesteld en moet worden ondertekend).
Als een werknemer zich schriftelijk (door ondertekening van een arbeidsovereenkomst of brief) akkoord verklaart met in een ander document vastgelegde arbeidsvoorwaarden waarin een concurrentiebeding voorkomt, heeft de Hoge Raad in het Philips/Oostendorp-arrest bepaald dat is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste als a) de arbeidsvoorwaarden als bijlage bij de akkoordverklaring zijn gevoegd of b) de werknemer bij de akkoordverklaring uitdrukkelijk verklaart in te stemmen met het concurrentiebeding. De werknemer brengt namelijk daarmee tot uitdrukking dat hij heeft kennisgenomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt.
In het arrest van de Hoge raad van 3 maart 2017 is bepaald dat voor een relatiebeding dezelfde regels gelden als voor een concurrentiebeding. Artikel 7:653 BW heeft het over een beding waarbij de werknemer wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de arbeidsovereenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn. Een concurrentie- en een relatiebeding voldoen allebei aan deze definitie en daarom zijn de regels voor beide bedingen eender, aldus de HR.
Kortom: een clausule in de arbeidsovereenkomst dat de werknemer arbeidsvoorwaarden (waarin een concurrentiebeding is opgenomen) tegelijk met ondertekening van de arbeidsovereenkomst ter hand zijn gesteld, volstaat niet als de werknemer erin slaagt te bewijzen dat dit feitelijk niet het geval is geweest. Het is daarom raadzaam om het concurrentie- of relatiebeding in de arbeidsovereenkomst zélf op te nemen, of om in de arbeidsovereenkomst expliciet op te nemen dat de werknemer instemt met het beding.
Sinds de invoering van de WWZ geldt dat indien het gaat om een contract voor bepaalde tijd, dan moet het beding in de overeenkomst zelf zijn opgenomen; verwijzen naar een ander document volstaat niet meer. Gaat het om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, dan geldt nog steeds de maatstaf van het arrest Philips/Oostendorp.
Indien een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder tegenspraak wordt voortgezet, blijft het concurrentiebeding geldig. Dit is slechts anders als er een gewijzigde arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Hierdoor zou bij een kleine wijziging het concurrentiebeding opnieuw overeengekomen moeten worden. Of dit zo is bedoeld zal de tijd leren!
De werkgever is op grond van art. 7:668 lid 1 BW verplicht om de werknemer een maand voordat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (van rechtswege) eindigt te informeren over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst en bij voortzetting, over de voorwaarden waaronder hij de arbeidsovereenkomst wil voortzetten. Met betrekking tot het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding zal dan moeten worden vermeld dat de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst onder precies dezelfde voorwaarden wordt voortgezet, wil het geldig blijven. Verstandiger is het voor de werkgever om het concurrentiebeding opnieuw op te nemen.
Een werkgever kan geen rechten ontlenen aan een concurrentiebeding indien het eindigen of het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Het gaat in dit kader te ver om uiteen te zetten wanneer hier sprake van is, doch dit hangt van vele concrete feiten en omstandigheden af.
Indien er sprake is van een wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken (waarmee rekening moet worden gehouden met de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijs was te voorzien voor de werknemer), dient het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk overeengekomen te worden. Een functiewijziging die in het normale carrièreperspectief van de werknemer ligt, zal niet snel als een ingrijpende wijziging in de arbeidsovereenkomst worden opgevat. Let wel, een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding betekent niet dat er automatisch sprake is van het aanmerkelijk “zwaarder drukken” van het concurrentiebeding.
Indien er sprake is van een nieuwe werkgever, dient het concurrentiebeding in beginsel opnieuw overeengekomen te worden (behalve bij een overgang van onderneming, tenzij het beding zwaarder is gaan drukken).
Een concurrentiebeding wordt uitgelegd conform de zgn. “Haviltexmaatstaf”: het komt niet alleen aan op een zuiver taalkundige uitleg van de bewoordingen, maar ook op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en hetgeen zij uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten verwachten. Is een concurrentiebeding onduidelijk, dan dient dat in beginsel in het voordeel van de werknemer te worden uitgelegd (de zgn. “contra preferentem-regel”).
Het concurrentiebeding kan door de rechter worden gematigd op grond van een belangenafweging, waarbij de toets is of de werknemer, in verhouding tot het voor de werkgever te beschermen belang, onbillijk wordt benadeeld.
Het uitgangspunt is dat indien er geen concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst is opgenomen, het de werknemer vrijstaat de voormalige werkgever te beconcurreren. De Hoge Raad heeft echter in het arrest Boogaard/Vesta de grenzen daarin aangegeven:
1) het moet niet gaan om het stelselmatig en substantieel afbreken van
2) het duurzame debiet van de voormalige werkgever
3) met de hulpmiddelen die de werknemer daartoe vertrouwelijk van zijn voormalig werkgever ter beschikking kreeg.
De rechter kan een concurrentiebeding geheel vernietigen indien dat beding niet noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen (art. 7:653 lid 3 onder a BW). gehele of gedeeltelijke vernietiging kan plaatsvinden indien in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld (art. 653 lid 3 onder b BW).
Omstandigheden die door rechters worden meegewogen zijn:
-) aan de zijde van de werkgever: de investeringen van de werkgever in opleiding en vakbekwaamheid van de werknemer, bescherming van het bedrijfsdebiet en de vrees voor benadeling door de werknemer doordat deze beschikt over bedrijfsgevoelige informatie.
-) aan de zijde van de werknemer: de lengte van het dienstverband, het salaris van de werknemer, de mogelijkheid elders een hoger salaris te verdienen, zijn kansen op de arbeidsmarkt en zijn gezins- en leefomstandigheden.
